疫情三年，国内传统毒品价格明显畸高，很多吸毒人员吸不起、买不起，于是，价格低的毒品替代品出现了，其中就包括依托咪酯产品。

  依托咪酯既不是国家规定管制的麻精药品，也不是危险化学品，仅仅是一种普通的化工产品。据说该产品唯一用途是用于医疗麻醉。

  基于药品严格管理制度和可追溯制度，具有药品生产许可证的药企生产、销售的依托咪酯原料药很难流入毒品流通渠道。但能进入毒品流通渠道，并最终被吸毒人员掺入烟油、烟丝中的依托咪酯，往往是化工公司制作、销售的。

  事实上，无论是依托咪酯原料药，还是普通的依托咪酯化工产品，一旦脱离合法流通渠道进入非法流通渠道，就很难区分它们。

  药品依赖其本身的包装、说明书等判断其是药品；普通化工产品也是依赖其包装等判断其是什么物质。如同我们在日常生活、工作中根据某人穿着制服判断其职业，法官穿法官袍开庭审案，律师穿律师袍代理辩护，警察穿警服办案，一旦他们脱掉制服，走在大街上人群中，就很难区分哪位是法官，哪位是律师，哪位是警察。司法实践中，警察查获的依托咪酯产品往往系无色透明塑料袋包装的白色晶体或者粉末，系典型的三无产品，无生产日期、无厂家、无合格证明。故准确认定依托咪酯的性质影响着对行为人的定罪量刑。

  如上所述，由于依托咪酯不是国家规定管制的麻精药品，故以毒品犯罪为由追究行为人刑事责任没有法律依据，除非行为人以为依托咪酯是毒品而贩卖，才可以定其贩卖毒品未遂。

  如果能依法认定依托咪酯系药品，由于行为人很难提供对应的药品批准证书，故能够准确的通过《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之二规定，以妨害药品管理罪追究行为人刑事责任。

  司法实践中，警方查获涉毒案件时，习惯于将查获的疑似毒品送公安系统的理化鉴定机构检测或者送公安系统外的法医毒物鉴定机构检测，得到相应的检验报告。

  在涉及药品类刑事犯罪案件中，如果还按照上述操作取得检验报告，是不符合有关司法解释规定的。药品类刑事犯罪案件，对涉案产品性质认定存在争议的，可以送药品检验机构进行检测验证，出具质量检验结论。

  对同一检材，理化鉴定机构、法医毒物鉴定机构出具的检验报告和药品检验机构出具的质量检验结论往往是不同的，前者侧重于依据毒物国家标准进行仔细的检测，并报告检出了什么毒品（违禁品）成分及含量，省略了其他检出的成分或者根本不检测其他成分；后者侧重于药品分析检测并报告检出了哪些有效的药品成分及其含量，辅料成分及其含量，以及重金属及其含量等。

  上述检测报告是药监管理部门认定涉案产品是不是药品的重要依据之一，检测报告内容不同必然会影响药监管理部门的准确判断。

  依据国家药监局网站信息，依托咪酯作为药品，以两种形式被批准，一种是注射制剂，另一种是原料药。

  《中华人民共和国药品管理法》第四十五条规定，生产药品所需的原料、辅料，应当符合药用要求，药品生产质量管理规范的有关要求。此处药用要求能够理解为原料、辅料的质量、安全和功效应当符合药品制剂的需要。第二十八条规定，药品应当符合国家药品标准。没有国家药品标准的，应当符合经核准的药品质量标准。

  落实到具体个案中，作者觉得涉案依托咪酯产品应当符合药用要求，符合依托咪酯国家药品标准。

  如果经药品检验测试的机构检测，涉案依托咪酯产品符合依托咪酯国家药品标准，作者觉得再结合其他证据，涉案依托咪酯产品能认定为药品。

  司法实践中，依托咪酯产品在进入非法渠道后从上游往下游流通过程中，会被所有的环节添加各种杂质，导致依托咪酯含量越来越低。据统计，送检的检材中依托咪酯含量一般在10%-80%之间，远远达不到依托咪酯国家药品规定要求的按照干燥品计算依托咪酯含量不可以少于99.0%的规定。

  依托咪酯国家药品标准规定，炽灼残渣：取标准品1.0克，依法检查，遗留残渣不得过0.1%。查获的依托咪酯产品被大量掺杂掺假，炽灼后，遗留的残渣往往远大于0.1%。

  依托咪酯国家药品标准还规定，重金属：取炽灼残渣项下遗留的残渣，依法检查，含重金属不得过百万分之二十。重金属含量过高会对人体产生实质性危害，大量掺杂掺假后的依托咪酯产品往往很难达到该标准。

  当掺杂掺假后的依托咪酯产品丧失了药用要求，不符合依托咪酯国家药品标准，即使依托咪酯含量较高，也不能被认定为药品。

  当涉案依托咪酯产品不符合依托咪酯国家药品标准，仍被认定为药品后，则根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条和《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之规定，涉案依托咪酯产品可能为劣药，妨害药品管理罪可能会转化为生产、销售、提供劣药罪，后者最高刑罚为无期徒刑，而妨害药品管理罪最高刑罚仅为七年有期徒刑。

  药品认定函在药品类刑事犯罪案件中占有举足轻重作用，没有它，就很难认定为系药品类刑事犯罪案件。有它，如果被认定为药品、假药或者劣药，则相应的罪名和刑罚也不同。

  根据有关司法解释，对药品认定的主体是地市级以上药监管理部门。故县区级药监管理部门、药品检验测试的机构及其他单位均不是法定的认定主体。

  对于药品认定函，要审查其依据是否充分。如果认定单位不是依据药品检验测试的机构出具的检测报告作出认定，而是依据理化鉴定机构或者法医毒物鉴定机构出具的检验报告作出认定，基于上述理由，基本能确定该认定函依据不足。

  对于药品认定函，还要审查其认定理由是否充分。为了支撑其认定为药品的结论准确客观，药品认定函会逐一阐述相应的理由，我们要逐一审查理由是不是合乎法律合理，是否足以支持认定结论。

  如果药品认定函依据不足，理由不充分，则我们要穷尽一切合法手段要求出具单位或其上级单位或司法机关撤销该药品认定函或者否定其有效性。

  仅仅在法庭上发表质证意见时阐述药品认定函依据不足，理由不充分，建议法庭不予采纳则会有些被动。法官往往关注的是药品认定函认定主体是不是合乎法律，认定结论是否具体明确，至于认定过程、认定依据和认定理由可能超出了法官的专业而被法官忽略。

  综上所述，依托咪酯产品被吸毒人员滥用产生的社会危害性是客观存在的。由于法律的滞后性，依托咪酯类刑事犯罪案件对于公检法辩均是新问题，新难题。我们都在摸索中处理该类案件，但底线是依法。

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